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经济改革

陈甦:旅游法应当保障市场机制发挥作用

作者:陈甦  时间:2012-10-30

  ●我国旅游业已经是市场化程度很高的行业,旅游法应当充分发挥和保障市场机制在旅游业发展中的作用。但是,《旅游法(草案)》更像是一部旅游业的行政管理法。

  ●在市场经济体制下,旅游法应当充分发挥自律机制在维护旅游市场秩序、促进旅游业发展中的作用。

  ●对于一些在旅游活动中经常出现的、具有旅游业特点的、其他法律没有规定或依据其他法律不能得到有效处理的事项,旅游法应当给予规定。

  我国的旅游业近年来发展很快,但在市场秩序、服务质量、安全保障等方面还存在很多问题,需要一部规范旅游法律关系的法律。2009年,旅游法开始起草,不久前,全国人大财经委员会审议通过了《旅游法(草案)》。但是,这部草案仍有待修改、改进。

  草案没有充分体现发挥市场机制的理念

  我国旅游业已经是市场化程度很高的行业,旅游法应当充分发挥和保障市场机制在旅游业发展中的作用。但是,《旅游法(草案)》更像是一部旅游业的行政管理法。

  例如,过多地设定政府在旅游业发展中的权限,动辄设置“国家”在旅游发展和管理上的权限与义务;行政管理事项的规定明显多于民事关系事项的规定,特别是设计了为数众多的行政许可事项。

  在市场经济体制下,旅游法应当充分发挥自律机制在维护旅游市场秩序、促进旅游业发展中的作用。但是草案对旅游业自律组织事项,只用了一个条款进行规定,明显与旅游业自律组织的应有作用不相符合。其实,维持旅游市场秩序的许多事项,如导游人员资格授予、一般性违规行为的处罚等,促进旅游市场发展的许多事项,如从业人员的培训、旅游形象宣传等,由旅游业协会组织实施即可。

  在一些具体制度上,草案也表现出计划经济理念。例如草案第十二条规定,“旅游者有权要求旅游经营者按照约定提供质价相符的产品和服务。”其实,“质价相符”,只有在价格管制中才有意义。在没有价格管制的情形下,法律不必强调质价相符。用法律强制“质价相符”,体现的是计划经济理念。

  另外,草案赋予旅游行政管理机关的权力过大,也不符合市场经济法治理念。例如,草案第七十五条规定的查封、扣押权力,按照草案有关条款的规定,两个旅游执法人员就可以查封、扣押旅游经营者的财产或资料,权力实在过大。这种权力若被滥用,会严重侵害旅游经营者的合法权利。

  草案第三章“旅游规划和促进”的许多内容,属于国家产业政策范畴,特别是其中有过多的内容属于政府部门的内部工作技术规范,不宜都以法律形式来规定。草案第三章应当简化为旅游业发展的基本原则,规定于总则部分。

  第四章“旅游经营”包含了两部分性质不同的内容,一是旅行社的经营与管理;二是旅游资源的利用,如有关景区、露营等的规定。旅行社与旅游者的法律关系、旅游景区与旅游者的法律关系,两者之间存在较大差异,不应当规定在一章中。建议单设一章“旅行社”,专门规定旅行社的设立、旅行社业务许可、旅行社与旅游者之间的合同权利义务关系、旅游活动中旅行社与旅游者之间的责任承担、旅行社与导游或领队之间的法律关系、组团社与地接社之间的法律关系等。

  另外,应当设立“旅游资源利用”一章,有关景区的事项应规定该章中,例如规定景区的设立与使用原则、景区开业的审批程序、景区管理人的资格与职责、景区安全责任、景区与旅游者之间的法律义务关系、景区与导游之间的法律关系、景区门票价格制度、露营地提供者的责任等。

  第八章“权利救济”,不过是纠纷解决机制问题,其中并不需要旅游法有独特制度安排,该章应当删除。

  行业自律应当是旅游业管理的重要内容,应有专章予以规定。

  草案经常将不同性质的事项归纳到一条中,这不便于法律适用。草案中这种情形甚多,例如,第九十三条把收取小费和收受贿赂放到一条,其实两者性质相差很大,应当分条规定。再如,“零团费”、“强迫购物”是当前旅游活动中常见的违法违规情形,有关禁止措施应当各以专门条款详细予以规定,但是草案却将这两类事项规定在第三十七条一条之中。

  草案对旅游活动的许多重要事项缺乏规定

  对于一些在旅游活动中经常出现的、具有旅游业特点的、其他法律没有规定或依据其他法律不能得到有效处理的事项,旅游法应当给予规定。

  但是,草案对旅游活动中的许多重要事项未作规定,例如,旅行社无条件的合同后义务、景区管理人制度、景区的安全保障义务与责任、自助游组织者的责任、露营地提供者的责任、未经许可在他人土地上露营受到损害的责任、非法进入景区受到损害的责任、旅游广告不实的责任等等,草案都未涉及。

  一是草案的许多规定缺乏可归责性

  草案整个第三章都属于行业政策的规定,如有违反也不可能法律上归责,起码不能依据旅游法归责。草案规定了许多旅游者的宪法性权利,例如第九、第十、第十三、第十四条规定的旅游者权利。这些宪法性权利写在旅游法中,只有宣示意义,如果不能实现,旅游法的责任机制也不能有效地提供保障。草案规定了一些强制性规定,却没有规定该强制性规范被违反的法律后果,例如,草案第四十三条规定了“景区门票价格变动应提前6个月公布”,但对于违反该条的法律后果如何,却没有规定。

  二是草案规定的责任制度有较多不妥当之处

  例如,草案第八十七条第二项规定的“向不合格的供应商订购产品和服务”责任,未区分出于故意还是过失。再如,草案存在责任设置“轻者重,重者轻”的情形。如草案第八十九条,导游或者领队私自承揽业务,或者擅自变更、替换旅游行程和线路的,就要吊销导游证、领队证,三年内不得重新申请;而对于性质更为恶劣、后果更为严重的甩团行为,草案第九十一条只规定暂扣导游证1个月至3个月,导致旅游者滞留的,才吊销导游证。

  三是草案没有坚持依本法追责的立法技术

  例如草案中有关刑事责任的规定,就不妥当。因为刑事责任只能根据刑法追究,而不能根据旅游法追究,在旅游法中规定刑事责任,实质是立法空话。再如,草案第八十七条第六项规定的以低于成本进行旅游经营的情形,依据反不正当竞争法即可追责,旅游法不必特别规定。

  四是法律责任规范的体系安排不适当

  例如“法律责任”一章,除了无实际立法价值的“刑事责任条款”外,全部都是有关行政责任的规定,该章的名称其实可以叫作“行政法律责任”。旅游法既然设置了“法律责任”专章,就应当把旅行社和旅游者的违约责任、侵权责任、以及免责事由等,规定于其中。

  一是草案中有的概念不准确

  例如,草案第二条将“旅游”概念的界定为“本法所称旅游,是指自然人为休闲、娱乐、游览、度假、探亲访友、就医疗养、购物、参加会议或从事经济、文化、体育、宗教活动,离开常住地到其他地方,连续停留时间不超过12个月,并且主要目的不是通过所从事的活动获取报酬的行为”。这一概念的内容表述极不准确,内涵泛泛,外延不清。建议可以这样简介规定,“本法所称的旅游,是指自然人为休闲娱乐目的,通过旅行社协助或自助方式,利用旅游资源、场所或设施的活动”。

  又如,“景区”究竟是区域还是主体,草案规定的不清楚。按照草案第九十四条,“景区”是主体的表述;而按照草案对于“景区”的定义,则“景区”是场所或区域。还有,草案中滥用“国家”概念,在许多条文中,动辄使用“国家”字样。

  二是草案条文表述有一些语法错误

  在草案条文中,还有一些语法错误,主要是主语不明、定语限制范围过宽等。例如,草案第四条、第七十九条的主语使用不当。再如,草案第九十一条规定“吊销旅行社业务经营许可证和导游证”,而导游证不是属于旅行社的,应当是属于导游个人的。

  三是有一些规定的内容毫无意义

  例如,草案第十一条规定:“国家机关、企事业单位和社会组织职工有权利用法定节假日、周休日或者带薪年休假进行旅游活动”。该条究竟是“休假权”的规定,还是“旅游权”的规定,表述不明,应当删除。

  四是对分项表述没有妥当的运用

  有一些条款,分项表述将更为清晰,但草案未能妥当运用。例如,草案第四十六条关于网络旅游经营规范的规定、第五十条关于旅游经营者报告义务内容的规定等,最好采用分项表述的方式。

来源:经济参考报 [关闭] [收藏] [打印]

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